Ska man tvingas åka Vasaloppet på arbetstid, färga håret rosa eller uppge sin politiska hemvist under anställningsintervjun? Låta sig realtidsövervakas av sin arbetsgivare via GPS? Arbetsledas av en algoritm? Anställningsrelationen är idag betydligt mer omfattande än arbete i utbyte mot lön. Men var går gränserna? I brist på svar från den nationella rätten vänder vi oss till EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna. Vi ser att det finns många nya och obesvarade frågor och därmed en viktig uppgift för rättsvetenskapen.
Kravet på arbetstagare att vaccinera sig mot covid-19 satte fart på de slumrande diskussionerna om vad en arbetstagare egentligen är skyldig att göra inom ramen för sin anställning. Den snabba teknikutvecklingen möjliggör närgången övervakning och arbetsledning med nya medel. I svallvågorna av dessa trender diskuteras en bred uppsättning frågor om gränsdragningen kring anställningsrelationen.
Den juridiska sidan av problematiken handlar om gränsen mellan arbetsledningsrätt och mänskliga rättigheter – där arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet ska vägas mot arbetstagarens fysiska och psykiska integritet. Den relation som i grunden bygger på att arbetstagaren säljer sitt arbete har utvecklats till något som liknar försäljning av själva den arbetande personen. Begrepp som employer branding vittnar om att attribut som historiskt sett tillhört arbetstagarens privatliv idag uppfattas som en del av arbetsgivarens varumärke, och därmed också som en fråga som arbetsgivaren har intresse av att reglera, bevaka och begränsa.
På den moderna arbetsmarknaden är gränserna mellan privatliv och arbetsliv betydligt mer flytande än vad den har varit för tidigare generationer arbetstagare. Detta ställer samtidigt nya frågor till den nedärvda arbetsrätten. Flera tendenser, till exempel det som ibland kallas för quiet quitting, illustrerar behovet av att särskilja det privata från arbetet och att tydliggöra – och kanske förskjuta – gränserna.
I media rapporteras om extrema exempel där arbetsgivare har ”erbjudit” arbetstagare att tatuera in företagets logga eller på Kanelbullens dag tillfrågat personal om att bära kontaktlinser i form av kanelbullar. Men även mer vanligt förekommande dilemman aktualiseras, som det om när en arbetsgivare har rätt att drogtesta personal eller begära utdrag ur belastningsregistret.
I detta sammanhang är det givetvis viktigt att påminna om grunden för arbetsrättens själva existens; som utjämning av den maktobalans som präglar anställningsförhållandet, där arbetstagaren är beroende av och underställd arbetsgivaren. Giltigt samtycke i anställningsrelationen måste alltså förstås i ljuset av denna obalans i maktförhållandena.
I svensk kontext har den här typen av frågor prövats ett par gånger (se exempelvis facebookrektorn AD 2012 nr 25 och munskyddsmålet AD 2022 nr 50). Arbetsdomstolen har i det ena fallet hänvisat till mänskliga rättigheter (Europakonventionen), men i det andra i stället stannat vid arbetsledningsrätten som den började utvecklas under 1930-talet.
Flera fackförbund har efterlyst tydligare reglering i frågor som rör arbetsledningsrättens möte med mänskliga rättigheter. De har pekat på såväl gränsdragningsproblem som att frågan är svårförhandlad eftersom den rör arbetsledningsrätten, en grundbult i svensk arbetsrätt.
Den svenska nationella lagstiftningen ger få svar på dessa nya frågor. Digitalisering och andra tekniska framsteg har, i kombination med covid-19 och arbetsmarknadens utveckling i form av exempelvis plattformsarbete, förändrat arbetsmarknaden sedan 1970-talets lagstiftningsboom på det arbetsrättsliga området. Inte heller de senaste årens nya regleringar besvarar frågor om integritet, yttrandefrihet eller rätt till privat- och familjeliv. Dataskydd och problem kring hantering av känsliga personuppgifter (GDPR) har blivit föremål för reglering, men det återstår att se exakt vad denna utveckling ska betyda för arbetsmarknadens vidkommande.
De senaste åren har vi kunnat bevittna en intressant utveckling inom EU och Europarådet. Såväl EU-domstolen som Europadomstolen har prövat flera mål där arbetstagares intresse och rättigheter måste balanseras mot arbetsgivarens intresse och rättigheter. Bland exemplen finns C-193/17 Cresco Investigation GmbH , C-271/22–C-275/22 Keolis Agen och C-55/18 CCOO. Förutom att målen besvarat arbetsrättsliga frågor kopplade till mänskliga rättigheter har denna praxis också bidragit med förtydliganden kring hur vi ska förstå EU-stadgan och dess rättighetskatalog som är ett – milt uttryckt – komplext område.
Nästa år är det femton år sedan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna blev juridiskt bindande och en del av EU:s primärrätt. Tillsammans med fördragen utgör den därmed ett av de mäktigaste juridiska instrumenten i Europa med stor potential att påverka dess nästan 448 miljoner invånare. Trots detta är stadgan och dess inverkan på medlemsstaternas nationella rätt förhållandevis outforskad. Här uppstår därmed en intressant skärningspunkt mellan nya frågor till arbetsrätten och en unionsrättslig utveckling med ökat rättighetsfokus. Nuförtiden är EU:s arbetsrätt mycket utvecklad och omfattar stora delar av anställningsförhållandet.
EU-domstolens mål C-193/17 Cresco Investigation GmbH rör en tvist i Österrike gällande rätten till betald ledighet. Arbetstagaren, som var anställd hos en privat arbetsgivare, ansåg att det var diskriminerande att han inte fick ledigt på långfredagen – något som hans troende kollegor fick med hänvisning till deras tro. Eftersom mannen inte tillhörde den församling/religion som ledigheten riktades till fick han enligt nationell rätt inte betald ledighet. Den österrikiska domstolen vände sig till EU-domstolen med begäran om förhandsavgörande, med frågan om likabehandlingsdirektivet (2000/78) samt diskrimineringsförbudet i stadgan (art 21.1) går före nationella bestämmelser, dvs. med innebörden att den nationella regeln inte tillämpas.
EU-domstolen slog fast dels att förfarandet var diskriminerande, dels att Österrike har en skyldighet att se till att arbetstagare inte diskrimineras. Möjligheten till undantag från diskrimineringsförbudet är små – och att behandla arbetstagares rätt till ledighet olika, som i det aktuella fallet, anses inte nödvändigt för att skydda religionsfriheten. Domstolen fortsatte: Direktiv är inte möjliga att åberopa mellan enskilda, men eftersom förbudet mot diskriminering är en tvingande unionsrättslig princip ska den nationella domstolen bortse från den diskriminerande nationella lagen och tillförsäkra arbetstagarna rätt till ledighet på långfredagen. Här hänvisar domstolen till den viktiga domen C-414/16 Egenberger.
Även i den färska domen C-271/22–C-275/22 Keolis Agen ger domstolen direkt horisontell effekt till EU-regler på arbetsmarknadens område. Den här gången handlar det om rätten till årlig betald semester.
Målet rör arbetstagare hos en privat arbetsgivare som utför offentliga tjänster i form av kollektivtrafik i Frankrike. Arbetstagarna hade på grund av sjukskrivning inte kunnat ta ut semester, och nekades sedan ekonomisk ersättning för den uteblivna semestern – även sedan deras anställningar avslutats. Den franska arbetsdomstolen vände sig till EU-domstolen med begäran om förhandsavgörande. Frågan om stadgans tillämpningsområde avser möjligheten att ställa upp en så kallad överföringsperiod för den insparade semestern, och därmed begränsa möjligheten att skjuta på ledigheten.
Domstolen konstaterade att rätten till årlig betald semester regleras i artikel 31.2 i stadgan och är en princip av särskild betydelse i EU:s sociala regelverk. Artikeln uppfyller kraven för att få direkt effekt, då den ställer upp en rättighet som är både tvingande och ovillkorlig. Artikel 7 i arbetstidsdirektivet 2003/88 förtydligar visserligen rättigheten genom att slå fast ledighetens längd men själva rättigheten grundas redan i stadgan i egenskap av primärrätt. Det faktum att arbetsgivaren i detta fall är ett privat företag saknar betydelse.
Målet C-55/18 CCOO rör en tvist mellan en bank i Spanien och dess arbetstagare, som hävdar rätten till begränsad arbetstid samt dygns- och veckovila. Arbetstagarna begär att få sin arbetstid begränsad och registrerad. Domstolen konstaterar att bestämmelsen i arbetstidsdirektivet (2003/88) ska tolkas i ljuset av EU-stadgans art. 31.2 som slår fast en rätt till begränsning av arbetstiden. Till skillnad från C-193/17 Cresco Investigation GmbH pekar domstolen alltså i stället på direktivet som en precisering av stadgan, där stadgan blir ett stöd i tolkningen av direktivet. Vidare framhåller domstolen särskilt arbetsrättens funktion; att verka utjämnande i det ojämna maktförhållande som anställningsrelationen utgör, vilket hindrar inskränkningar av de rättigheter som arbetstagarna ges i direktivet.
Innebär detta att direktivet är tillämpligt mellan privata parter? Nej. Domstolen riktar sig till medlemsstaterna – i det här fallet Spanien – och understryker att det är Spaniens skyldighet att tillförsäkra arbetstagarna (ålägga arbetsgivarna) de rättigheter de tillskrivs i arbetstidsdirektivet och i EU-stadgan. Spanien måste därmed ålägga arbetsgivaren att mäta den dagliga arbetstiden. Effekten för de privata parterna är dock uppenbar, och stadgan har därmed en tydlig och omedelbar inverkan på förhållandena på arbetsmarknaden.
Mot den här bakgrunden blir den naturliga följdfrågan vilka ytterligare rättigheter i stadgan som kan få effekt för civilrätten och anställningsförhållandet på medlemsstatsnivå. Ett stort antal mänskliga rättigheter kan ju vara relevanta för arbetslivets vidkommande. Vad har Sverige som stat för skyldighet att garantera exempelvis rätt till yttrandefrihet (art. 11) för den arbetstagare som begränsas av sin arbetsgivare i sin användning av sociala medier? Eller garantera rätt till skydd av personuppgifter (art 8) för den arbetstagare som förutsätts ställa upp på bild i arbetsgivarens marknadsföring?
Arbetsrättens civilrättsliga hemvist skapar goda förutsättningar för att dra slutsatser om mänskliga rättigheters plats på den moderna arbetsmarknaden och om EU-stadgans betydelse för den konstitutionella rätten – och dess påverkan på medlemsstaternas lagstiftning.
Lagstiftaren har vid flera tillfällen försökt uttala sig om hur mänskliga rättigheter blir tillämpliga i anställningsförhållandet, men har inte förmått prestera en sammanhållen lösning. Mot denna bakgrund och med anledning av en växande rättspraxis från internationella och nationella domstolar har rättsvetenskapen en viktig uppgift i att analysera och rekonstruera det rättsliga materialet till en hanterbar reglering av rättighetsskyddet i arbetslivet. Här måste forskningen hantera avvägningar inte endast kring integritetsfrågor och problem kring intresseavvägningen mellan arbetsgivare och arbetstagare, utan också konstitutionella frågeställningar om relationerna mellan EU och medlemsstaterna. Det står också klart att EU-stadgan samspelar på ett intrikat sätt med Europakonventionen. I den svenska modellen för arbetsmarknadsreglering blir det dessutom centralt att ställa frågor om vilken roll kollektivavtalen skulle kunna tänkas ha i att reglera anställningsförhållandet på de områden där mänskliga rättigheter är betydelsefulla.
När arbetstagarna i praktiken blir bärare av mänskliga rättigheter i relation till arbetsgivaren och Europakonventionen och EU-stadgan präglar relationerna mellan parterna i anställningsförhållandet och kollektivavtalen uppstår nya frågor till arbetsrätten och en viktig agenda för rättsvetenskapen.
Text.
Caroline Ferngren är doktorand vid Juridiska fakulteten vid Lunds universitet. För närvarande leder hon doktorrandprojektet "Person eller profession? Om arbetsrättens europeisering och grundläggande rättigheter" som inleddes hösten 2023 vid samma fakultet.
Niklas Selberg är docent och universitetslektor vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet. Hans forskning berör framför allt arbetsrätt men också områden som gränsar till arbetsrätten, bland annat diskrimineringsrätt, migrationsrätt och mänskliga rättigheter.